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“肢解發(fā)包”、“惡意欠薪”、“分包”，在工程建設(shè)行業(yè)是極為比較敏感的詞句，并且因為法律法規(guī)的模糊不清也導致建設(shè)單位和施工企業(yè)在工程分包分包狀況下一直戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不徹底清晰分辨考量的規(guī)范和限度。“肢解發(fā)包”的定義最先發(fā)生在《建筑法》中，該法第24條要求：“倡導對工程建筑推行施工總承包，嚴禁將工程建筑肢解發(fā)包。工程建筑的發(fā)包企業(yè)能夠 將工程建筑的勘測、設(shè)計方案、施工、機器設(shè)備購置一并發(fā)包給一個施工總承包企業(yè)，還可以將工程建筑工程地質(zhì)勘察、設(shè)計方案、施工、機器設(shè)備購置的一項或是多種發(fā)包給一個施工總承包企業(yè)；可是，不可將理應(yīng)由一個施工單位進行的工程建筑肢解成多個一部分發(fā)包給好多個施工單位。”然后，2000年由國務(wù)院辦公廳授予的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》再次對“肢解發(fā)包”開展了標準，第78條要求：“本規(guī)章所稱肢解發(fā)包，就是指建設(shè)單位將理應(yīng)由一個施工單位進行的工程建設(shè)轉(zhuǎn)化成多個一部分發(fā)包給不一樣的施工單位的個人行為。”不難看出，是不是組成“肢解發(fā)包”個人行為重點在于“理應(yīng)由一個施工單位進行的工程建設(shè)”怎樣看待。
一、“肢解發(fā)包”的行為主體
“肢解發(fā)包”與“惡意欠薪”個人行為的行為主體差別取決于，“肢解發(fā)包”的違反規(guī)定行為主體是建設(shè)單位，而“惡意欠薪”的違反規(guī)定行為主體是施工單位。
二、法律法規(guī)嚴禁“肢解發(fā)包”的目地
一是為了更好地確保工程施工質(zhì)量，一個工程項目有好幾個企業(yè)另外施工，不但施工進展會互相影響，并且因彼此之間的不對接，也會危害工程施工質(zhì)量；其次工程施工質(zhì)量發(fā)生難題，也不太好定義責任主體，不方便管理。二是為了更好地降低建設(shè)單位因肢解發(fā)包而貪污受賄、拿回扣的機遇，由于多一個施工單位，就多一次拿回扣的機遇。
三、“肢解發(fā)包”的法律法規(guī)不良影響
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第55條要求：“違背本規(guī)章要求，建設(shè)單位將工程建設(shè)肢解發(fā)包的，行政強制執(zhí)行，處工程承包合同合同款百分之零點五之上百分之一下列的處罰；對所有或是一部分應(yīng)用國有制資產(chǎn)的新項目，并能夠 中止項目執(zhí)行或是中止資產(chǎn)撥款?！贝送?，在我國《合同法》《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)對于此事確立給予嚴禁，法律法規(guī)的這種要求為強制要求，因而“肢解發(fā)包”個人行為很有可能存有合乎《合同法》第52條的要求被評定為發(fā)包無效合同的風險性。
四、地區(qū)對“肢解發(fā)包”的優(yōu)化要求
因為法律法規(guī)和行政規(guī)章方面對“肢解發(fā)包”的界定不太優(yōu)化，造成司法部門實踐活動中針對“肢解發(fā)包”的評定和義務(wù)擔負存有矛盾，因而一部分省份，包含上海市、湖南省、遼寧省、黑龍江省、貴陽市、深圳市、沈陽市、哈爾濱市等制訂了地方法規(guī)給予實際標準。在其中，1996年12月30日上海市人民政府第37號令公布了《上海工程建設(shè)承發(fā)包管理條例》，第17條要求：“以下工程建設(shè)業(yè)務(wù)流程不可肢解發(fā)包：（一）分部分項工程的設(shè)計方案業(yè)務(wù)流程；（二）單項工程的施工業(yè)務(wù)流程；（三）額度下列的工程建設(shè)的勘測、設(shè)計方案、施工業(yè)務(wù)流程；（四）丙級資質(zhì)證書的勘測、設(shè)計方案企業(yè)承攬的勘測、設(shè)計方案業(yè)務(wù)流程；（五）四級、專業(yè)或是非級別資質(zhì)證書的施工企業(yè)承攬的施工業(yè)務(wù)流程?！钡?4條要求：“分部分項工程就是指工程建設(shè)中由多個單項工程構(gòu)成、有單獨設(shè)計方案文檔、完工后能單獨充分發(fā)揮作用經(jīng)濟效益的工程項目。單項工程就是指分部分項工程中獨立設(shè)計方案、能夠 單獨機構(gòu)施工的工程項目，是分部分項工程的構(gòu)成部分。”
五、實例分析
案件介紹
房地產(chǎn)業(yè)房地產(chǎn)商甲與總承包企業(yè)乙簽署了《工程總承包合同》，承諾由總承包企業(yè)乙承攬房地產(chǎn)商甲開發(fā)設(shè)計的某高層住宅居民小區(qū)的施工工程項目。工程項目范疇包含樁基礎(chǔ)、基本圍護結(jié)構(gòu)等土建施工和房間內(nèi)電話管槽、線排等設(shè)備安裝工程。在這里一合同書中，彼此還承諾，房地產(chǎn)商甲能夠 特定工程分包絕大多數(shù)設(shè)備安裝工程和一部分土建施工?？偝邪髽I(yè)承包方如期入場施工，招標方也依次將包含塑鋼窗、鑄鐵欄桿、防水材料以內(nèi)的24項專業(yè)分包出來。殊不知在施工全過程中，因為彼此對合同書中有關(guān)一些工程項目“能夠 特定工程分包”的了解產(chǎn)生矛盾，招標方推遲付款進度款，承包方也相對應(yīng)終止施工。多次商議無果，承包方提起訴訟到上海當?shù)乩习傩辗ㄔ?，?guī)定招標方計付工程進度款并損失賠償，另外規(guī)定消除工程項目承包協(xié)議。
法院裁判員
法庭調(diào)查發(fā)覺，招標方工程分包出來的24項工程項目各自為：塑鋼窗，鑄鐵欄桿，防水材料，防水工程，防火防盜門，單獨立戶門，消防安全房間內(nèi)立管，大理石干掛，變形縫不銹鋼板材，房頂儲水箱，鍛鋼護欄，廢水處理池，最底層公共位置地板磚，下水管道，園林綠化，大型商場天然大理石及梯步、護欄，噴毛，住宅小區(qū)路面，大型商場別墅地下室配電柜、柜安裝，別墅地下室泵房控制箱小組出線安裝，客戶站各模塊配電柜小組出線安裝、封閉母線到各樓控制柜電纜線及金屬波紋管安裝，各模塊住房和廣告燈箱安裝，別墅地下室泵房涂鋅無縫鋼管安裝。
法院覺得，除園林綠化新項目外，別的新項目都是在或應(yīng)在施工總承包新項目中，因此 招標方在沒有歷經(jīng)總承包方愿意的狀況下就私自脫離立即發(fā)包，并不是真真正正實際意義上的特定工程分包，只是“肢解發(fā)包”的個人行為。因而，彼此在合同書中承諾的一部分工程項目能夠 由招標方特定工程分包的條文因為違背相關(guān)法律法規(guī)相關(guān)“建設(shè)單位不可特定工程分包”的要求而被確定失效。此外，因為招標方的肢解發(fā)包個人行為，促使承包方在沒有與別的施工企業(yè)簽署一切分包合同的狀況下，無一切根據(jù)管束有關(guān)企業(yè)的個人行為，因而，承包方僅需在自身的施工范疇內(nèi)負責任，不用就房地產(chǎn)商肢解發(fā)包的新項目負責任。
招標方輸了官司，除償還托欠的工程進度款外，也要付款工程欠款貸款利息和賠付總承包企業(yè)承包方因而導致的損害。
刑事辯護律師匯總
在實際中，針對高層住宅房屋建筑而言，所涉及到的技術(shù)專業(yè)許多，系統(tǒng)化水平也十分高，施工常包括樁基礎(chǔ)工程、地基工程、主體結(jié)構(gòu)、工程裝修、電梯轎廂及安裝設(shè)備工程項目，有時候也有幕墻玻璃、球形網(wǎng)架等技術(shù)專業(yè)工程項目。而當總承包方不可以獨自一人進行全部勞動量時，建設(shè)單位將這種工程項目的一些一部分平行面發(fā)包給別的有資質(zhì)證書的施工公司開展施工便是合理合法的發(fā)包個人行為?？墒牵偃鐚⒗鐦痘A(chǔ)工程這類原本應(yīng)當由一個施工公司進行的專業(yè)分包給好多個施工公司開展施工，則非常大水平上面造成因為施工公司中間相互配合造成的難題而發(fā)生工程施工質(zhì)量和施工期等眾多安全隱患，因此 此類狀況下評定為肢解發(fā)包便是有效的。
在此案中，法院在評定肢解發(fā)包的難題上關(guān)鍵根據(jù)了建設(shè)單位與總承包方簽署的《工程承包合同》中針對施工范疇的承諾。即假如施工范疇已將地基工程、主體結(jié)構(gòu)、工程裝修等包括在其中，而建設(shè)單位又自主將工程加固、鋁門窗安裝等新項目發(fā)包出來，因此 評定為“肢解發(fā)包”。假如總承包方將不屬于《工程承包合同》中承諾施工范疇的工程項目發(fā)包給別的施工公司，將不被看作肢解發(fā)包。
法院在此案中評定房地產(chǎn)商的個人行為歸屬于肢解發(fā)包是恰當?shù)?，但關(guān)鍵依靠《工程總承包合同》來開展評定難免日趨完善。由于即便 建設(shè)單位發(fā)包的一些工程項目沒有總承包方的施工范疇內(nèi)，但仍然有可能組成肢解發(fā)包，關(guān)鍵是看所發(fā)包的工程項目能不能工程分包給不一樣的施工公司，工程分包以后是不是會造成工程建筑的品質(zhì)義務(wù)不確立、安全風險及施工期耽誤等難題。當建設(shè)單位將工程項目肢解發(fā)包以后，總承包方與別的施工企業(yè)開展施工時，若工程建筑發(fā)生品質(zhì)不過關(guān)、安全風險及施工期耽誤等難題而產(chǎn)生矛盾，怎樣開展義務(wù)分攤是擺放在法院眼前的另一難點。
因為建設(shè)單位的肢解發(fā)包是立即由建設(shè)單位與施工企業(yè)簽署施工合同書，總施工單位在這里全過程中處在第三者的影響力，盡管在總承包協(xié)議中一般均承諾總承包方對別的施工企業(yè)起著監(jiān)督管理的功效，但事實上因為總承包方對別的施工企業(yè)中間沒有一切合同書或別的法律規(guī)定去開展管束，這類監(jiān)管所具有的預期效果顯而易見，因而讓總施工單位對總體工程施工質(zhì)量承擔就看起來很不科學。本次法院在裁定時也考慮到到這一點，盡管合同書中關(guān)于“工程分包企業(yè)的一切毀約或粗心大意，均視作總承包企業(yè)的毀約或粗心大意”這一承諾，但因為建設(shè)單位的肢解發(fā)包均在總承包方不知道的狀況下做出的，因而法院裁定總承包方僅在自身的施工范疇內(nèi)負責任。大家覺得它是十分有效的，而建設(shè)單位和總承包放在這些方面的尤其承諾也就失去法律效力，因此 這兒要提示房地產(chǎn)商：在發(fā)包時一定要留意防止“肢解發(fā)包”。
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